IRPJ e CSLL: Não incidência sobre isenções e outros incentivos fiscais de ICMS

 

O Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, artigo 38, § 2º, determina que as subvenções para investimento não são computadas na determinação do lucro real (base de cálculo do IRPJ) desde que: a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observando-se que consideram-se destruição do valor do imposto a restituição de capital aos sócios, em caso de redução do capital social, até o montante do aumento com incorporação da reserva e; a partilha do acervo líquido da sociedade dissolvida, até o valor do saldo da reserva de incentivos fiscais; ou b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas.

Com essa delimitação de exclusão da base de cálculo apenas das subvenções para investimento, a Receita Federal interpretava algumas isenções e benefícios fiscais de ICMS como subvenção para custeio e autuava as empresas, cobrando os valores do IRPJ e da CSLL não recolhidos sobre referidas importâncias.

CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BENEFÍCIO FISCAL. SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO. Parcela de receita tributária dispensada de recolhimento pelo governo estadual a contribuinte de ICMS, a título de crédito presumido, vinculada apenas a elevação do nível de recolhimento do imposto, configura receita de subvenção para custeio e integra o resultado operacional da pessoa jurídica. CARF, acórdão n. 1101-001.228, de 03/12/2014.

No entanto, esse entendimento não foi o mesmo adotado pelo judiciário que, decidiu favoravelmente ao contribuinte, afastando o crédito presumido do ICMS da composição da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, vejamos:

Tributário. Embargos de divergência em recurso especial. Código de processo civil de 2015. Aplicabilidade. ICMS. Créditos presumidos concedidos a título de incentivo fiscal. Inclusão nas bases de cálculo do imposto sobre a renda da pessoa jurídica – IRPJ e da contribuição social sobre o lucro líquido – CSLL. Inviabilidade. Pretensão fundada em atos infralegais. Interferência da união na política fiscal adotada por estado-membro. Ofensa ao princípio federativo e a segurança jurídica. Base de cálculo. Observância dos elementos que lhes são próprios. Relevância de estimulo fiscal outorgado por ente da federação. Aplicação do princípio federativo. ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Inconstitucionalidade assentada em repercussão geral pelo supremo tribunal federal (re n. 574.706/pr). Axiologia da RATIO DECIDENDI aplicável a espécie. Créditos presumidos. Pretensão de caracterização como renda ou lucro. Impossibilidade. STJ/EREsp n. 151.749-2 / PR, de 08/11/2017. Publicado no Diário Oficial em 01/02/2018.

Recentemente, a Lei Complementar nº 160/2017, por meio do 9º incluiu os parágrafos 4º e 5º ao art. 30 da Lei no 12.973/2014, a fim de definir que os incentivos e benefícios fiscais de ICMS são subvenções para investimento, sendo vedada qualquer outra exigência para esse enquadramento. Além disso, determinou que este conceito seja aplicado a todos os processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados em 8 de agosto de 2017, data da publicação da LC 160 e de sua produção de efeitos.

Dessa forma, os benefícios fiscais ou financeiros-fiscais concedidos pelos Estados relativos ao ICMS, previstos em legislação, são considerados subvenção para investimento, podendo-se incluir nesse rol os créditos presumidos de ICMS. Observa-se que:

Os contribuintes que tiveram decisão contrária já definitiva, transitada em julgado, não são alcançados pelo novo comando legal, mas aqueles que possuem processo pendente de julgamento serão beneficiados com a alteração legal.

Vale lembrar que, o artigo 30 da Lei 12.973/2014 estabelece que as subvenções para investimento, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei no 6.404/1976, que somente poderá ser utilizada para: absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou aumento do capital social.

Essa é uma oportunidade para que os contribuintes reavaliem seus incentivos fiscais e seu enquadramento como subvenção para investimento, a fim de reaver valores pagos de IRPJ e CSLL indevidamente.

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